Recurso sobre perdimento: compromisso com as melhores práticas aduaneiras

Data de Publicação: 2018-07-26

Em 2017, o valor de mercadorias apreendidas em operações aduaneiras foi o maior da década, totalizando montante aproximado de R$ 2,3 bilhões, segundo informações do Relatório de Atividades da Receita Federal. Essa intensificação de esforços na fiscalização aduaneira também foi sentida com um aumento de 35,82% nos procedimentos executados em 2016 e os créditos tributários e de apreensões, em 2017, chegaram a R$ 16,2 bilhões (mais de sete vezes do que 2016). Dentre essas operações de fiscalização, foram realizados 27.749 perdimentos de bens, correspondendo a um aumento de 52,84% em relação a 2016 (18.155).

Como uma ferramenta de repressão contra operações aduaneiras irregulares, o perdimento de bens é aplicado sobre operações definidas como causadoras de dano ao erário, como, por exemplo, a importação de mercadoria suportada por documento de embarque falsificado ou, ainda, mediante pagamento parcial de tributos por meio de fraude.

A previsão de perdimento remonta à Constituição de 1946, a qual exigia a configuração de crime de abuso de cargo ou função pública para sua imputação, denotando que a pena extrema de expropriação de bens deve ser reservada para hipótese excepcionais. Com a Intervenção Militar, as hipóteses foram ampliadas para casos que configurem “dano ao erário”, sendo sua tipificação reservada a um decreto-lei editado há mais de cinco décadas.

Muitas críticas surgiram em razão das tipificações subsequentes do que viria a ser dano ao erário para aplicação dessa penalidade. Algumas hipóteses sequer indicam automaticamente a existência de um dano aos cofres públicos e propõe alta subjetividade na aplicação da penalidade, como, por exemplo, importar bem que atente aos “bons costumes”.

Em 2002, a fiscalização aduaneira aparelhou-se com um controle focado nos atores do comércio internacional em razão da crescente complexidade das operações aduaneiras promovida pela globalização. Assim, ao invés de promover uma modernização da imputação dessas penalidades, foi apenas adicionada nova hipótese de aplicação do perdimento de bens: a interposição fraudulenta de terceiros nas operações aduaneiras, sendo a interposta pessoa aquela que se põe entre os órgãos de fiscalização do comércio exterior e o verdadeiro comprador ou responsável pela operação de importação.

Ilustrando o grau de pressão estatal sobre o procedimento especial de fiscalização aduaneiras para aplicação da pena de perdimento, destaque-se que não é raro que as demais importações da pessoa jurídica fiscalizada sejam automaticamente parametrizadas ao canal cinza de fiscalização, aguardando-se até 180 dias para análise do procedimento, o que causa embaraços em suas atividades pela demora na reposição de mercadorias em território nacional.

Outro ponto relevante é a possibilidade de declaração de inaptidão (cancelamento do CNPJ) de pessoas jurídicas interpostas na hipótese de prova de sua inexistência de fato, tangenciando uma sentença de “morte”.

Acrescente-se a isso a existência de causas excepcionalíssimas de liberação das mercadorias apreendidas, sendo previstas restrições processuais para concessão de liminares e tutelas de urgência para sua liberação sem garantias à administração pública.

Para um procedimento severo, a legislação deveria prever uma cautela extrema para a caracterização da infração e a revisão das penalidades aplicadas por órgãos colegiados administrativos. Ao invés disso, a legislação “endurecida” pelas circunstâncias acima prevê a possibilidade de impugnação do perdimento pelo contribuinte em julgamento em instância única por autoridade aduaneira integrante da inspetoria da alfândega da qual se originou o auto de infração.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a ausência de previsão legal de recurso administrativo para outra instância administrativa não fere o Princípio da Ampla Defesa, já que é possível ao contribuinte se socorrer ao judiciário em caso de decisão desfavorável. Com essa posição da corte constitucional, os demais tribunais possuem jurisprudência majoritária contrária a possibilidade de opor uma revisão administrativa de julgamentos de penas de perdimento de bens.

A atual posição brasileira está desalinhada às diretrizes internacionais de melhores práticas aduaneiras e harmonização internacional proposta pela Organização Mundial do Comércio – OMC. A Convenção de Quioto Revisada prevê a possibilidade de recurso de decisões desfavoráveis ao administrado em penalidades aduaneiras, sendo seu pleito dirigido a uma autoridade independente daquela julgadora em 1ª instância. Essa previsão também é referendada no Código Aduaneiro do Mercosul, ainda pendente de adesão pelo Brasil.

Recentemente, o Brasil assinou, ratificou e promulgou o Acordo de Facilitação Comercial da OMC – AFC, visando aderir à simplificação e harmonização das normas aduaneiras mundiais e redução dos custos operacionais para indução de um desenvolvimento das nações pelo comércio internacional.

Dentre as regras previstas no AFC, o estado membro subscritor do acordo assegurará uma revisão ou recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão em caso de decisões administrativas desfavoráveis ao administrado.

Após a ratificação por 2/3 dos países subscritores do AFC e a sua correspondente promulgação no Brasil em abril de 2018, referida norma possui aplicação imediata perante a receita aduaneira. Assim, a limitação de interposição de recurso administrativo previsto no decreto-lei citado acima deverá ser suplantada pela norma em referência, sendo possível a aplicação subsidiária das normas de cabimento de recurso administrativo previsto na Lei no 9.784/99 ou, por analogia e sob provável controvérsia fazendária, o Processo Administrativo Fiscal (Decreto no 70.235/72).

Não é recente o clamor de mudança do procedimento de revisão da pena de perdimento, sendo a admissão do citado recurso uma forma de demonstração do empenho nacional pela adoção das melhores práticas aduaneiras e alinhamento com as regras mais modernas de aplicação de sanções fundadas na ampla defesa.

RODRIGO LAZARO – Advogado e sócio de FCR LAW, mestrando em Tributação Internacional pelo IBDT, especialista em Direito Tributário e Empresarial, MBA em Gestão Tributária e cursou extensão em Business Law pela Concordia University

Fonte: JOTA – OPINIÃO E ANALISE – 18-07-2018

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