Por: Mateus Soares de Oliveira, advogado licenciado da OAB-SP, conselheiro da Turma Aduaneira 3401 do CARF, mestre em Direito Internacional pela PUC-MG. Especialista em Direito e Negócios Internacionais pela UFSC.
A infração da interposição fraudulenta de terceiros é decorrente da proteção ao controle aduaneiro, o qual é exercido pelo poder de polícia, inerente a qualquer atividade fiscalizatória. A aduana busca combater práticas fraudulentas, privilegiar o bom contribuinte, proteger a sociedade e a economia.
Nos casos em que se constata a fraude, mediante conluio, representada por negociações simuladas, ocultando as verdadeiras partes da negociação e os respectivos interesses envolvidos, aplica-se a pena de perdimento das mercadorias.
Quando o produto já foi consumido, revendido a terceiros, não sendo possível a sua localização, ela é substituída por uma multa que equivale ao valor aduaneiro do produto, indicado na Declaração registrada, seja na importação ou exportação.
Trata-se da penalidade capital, dado o impacto que causa nas partes envolvidas. Tanto na esfera econômica, quanto no efetivo direito de propriedade, sem prejuízo de possíveis questões criminais.
No mundo atual a conectividade e a rapidez do fluxo de informações são elementos intrínsecos à rotina de qualquer negócio. Em razão disto, os trabalhos desenvolvidos no universo da logística e da cadeia de supply chain, mediante atuação integrada e coordenada entre os diversos setores das empresas, impacta diametralmente o sucesso das operações comerciais, com estaque aos processos end to end.
Um dos pressupostos do supply chain é, justamente, a contratação de uma empresa especializada para prestar serviços, dado o elevado grau de assertividade alcançados pela prestadora de serviços.
Trazendo este contexto para o comércio exterior, a participação de várias empresas, inclusive situadas em países distintos, além de ser natural, materializa a cadeia de fornecimento.
O mesmo se pode dizer dos conglomerados empresariais, onde, embora cada companhia tenha a sua independência financeira e operacional, uma delas despenha a função de procurement.
Há um intenso fluxo de remessas financeiras internacionais, que circula entre vários países, dentro do mesmo contexto comercial triangular. As operações back to back refletem isso.
As regras de governança internacional exigem que as empresas possuam, em sua política interna, práticas de conformidade claras, inclusive com disponibilidade em suas redes sociais. Esta exigência se faz necessária para o controle das autoridades, ou mesmo para que os acionistas tenham informação clara e precisa de onde aportam seus recursos.
Ao deparar com as operações triangulares, muitas das vezes, a fiscalização constata a prática de fraude, na qual resta evidente a falta de propósito comercial de determinado processo de exportação ou importação. Constata-se que o propósito, nada mais é, do que se promover a remessa irregular de recursos financeiros ao exterior, ou a sua repatriação. Dentre outras consequências, a fiscalização aplica a multa equivalente ao valor aduaneiro do produto.
No entanto é preciso separar os conceitos e diferenciá-los, haja vista as consequências decorrentes da má interpretação dos fatos.
Do lado da fiscalização já se comentou anteriormente. Mas, no que tange aos interesses do contribuinte, há que se contextualizar uma situação especial:
| O caso em que as empresas, por questões de eficiência, elaboram operações triangulares, lícitas, com efetivo propósito comercial, condizente com as práticas internacionais de logísticas e compliance; |
Este contexto deve ser analisado com cautela, haja vista que, consequência da má interpretação dos fatos. Não deve ser fácil fiscalizar uma operação back to back na qual esteja presente a figura do procuremet.
Os documentos da logística e da cadeia de fornecimento são essenciais para se promover uma adequada interpretação dos fatos. Deve-se atentar, por exemplo:
- se o incoterms adotado condiz com contexto comercial;
- se os preços do frete, seguro, do produto, estão em consonância com o mercado;
- se a forma da negociação internacional, assim compreendida o contrato de fornecimento, da compra, do pagamento, condiz e guarda correlação entre si;
- se o contexto interno da empresa fiscalizada, comercial, fiscal, financeiro e contábil, são compatíveis com a operação realizada;
- se as informações prestadas nos documentos invoices, packing list, BL ou AWB, encontram-se compatíveis;
- se a tomada de pedidos, via de regra, automatizada, são proporcionais aos prazos da própria operação logística e comercial;
- se as empresas possuem, em sua política comercial, práticas de conformidade disponibilizadas em suas redes sociais e se há compatibilidade entre estas e a negociação comercial;
- se a procuremet desenvolve, com frequência, operações de compra e venda internacional similares aquela, objeto da fiscalização;
Caso haja um equilíbrio nas respostas as reflexões apresentadas, resta evidente que não se trata de operação sem propósito comercial. É muito importante que se tenha em mente, que, eventual ausência de lucro em determinada situação não configura, por si só, como prova de que a negociação é simulada, de modo a atrair a pesada multa de 100% do valor aduaneiro.
Este ponto pode ser consequência, por exemplo, de cumprimento de compromissos financeiros, a exemplo de PPE Exportação, no qual o beneficiário do programa esteja com prazo exíguo para cumprimento de seus compromissos para com Banco.
Especialmente no universo das commodities, a ausência de circulação física do produto no país em que se situa a procuremet, também não pode ser elemento de prova a seu desfavor.
Neste ponto, vale registrar trecho da decisão proferida no Acórdão nº 3401-013.647, cuja relatoria foi de minha autoria:
Observa-se ainda mais de 30 telas de extratos das DUES do Siscomex que evidenciam claramente que as operações de exportações foram devidamente concretizadas com a informação de todas as partes envolvidas nas negociações. Não é demais registrar que os produtos exportados se direcionavam para compradores situados em diversos países do mundo.
Compulsando os arquivos numerados como 27, nota-se a presença de infindáveis inovices, faturas, contratos de câmbio, BLs, drafts, enfim, todos os documentos atrelados a uma importação, nos quais constam claramente a empresa VICAL como exportadora. Isso sem falar da infinidade de e-mails das empresas de logística que comprovam as operações, ao disporem sobre liberação de DUES, espaços em terminais, autorizações de embarques pela própria SRFB, vinculados ao contribuinte VICAL.
Todos os compromissos financeiros encontram-se presentes nos autos, inclusive os PPEs da VICAL para com as entidades bancárias, como se nota, por exemplo dos documentos cujos números são 34-35.
Não prospera a tese de ausência de prejuízo e falta de propósito negocial. Inexiste espaço para esta tese na medida em que a VICAL apresentou toda a sua contabilidade que retrata as operações de exportações, sem prejuízo das demais notas fiscais e documentos já citados neste voto.
A presunção de que a empresa situada no Uruguai, por ser vinculada a empresa CARGIL do Brasil seria indício ou prova de ocultação, deveria vir acompanhada de provas de deslocamento de base de cálculo de tributação, especialmente no que tange ao Imposto de Renda e CSLL, algo que inexiste nos autos.
Outro ponto de atenção reside no fato de que, na maioria das vezes, as empresas que atuam como procuremet, situam-se em países com tributação favorecida. Este fato, isoladamente, não pode ser interpretado de forma desfavorável ao contribuinte.
A propósito, em recente caso analisado, com decisão formalizada por meio do Acórdão nº 3401-014.264, também sob a minha relatoria, houve a apreciação de um caso envolvendo processo back to back, com a procuremet localizada na Suiça, país dotado de tributação favorecida.
Como dito, tal fato não deve ser interpretado negativamente, desde que guarde correlação para com as demais informações da operação comercial e das regras de conformidade. Para tanto, destaca-se um trecho da decisão que aborda este tema:
A essência do processo de importação investigado neste auto de infração é a operação back to back, por meio da qual a mercadoria é adquirida por uma empresa situada num país e entregue/revendida para outra empresa, localizada em outra jurisdição, sem que haja o seu trânsito físico pela nação do comprador da primeira negociação.
São operações triangulares, realizadas no mundo todo, cujo pano de fundo é a logística de negócios, por meio da qual se buscam soluções inteligentes na gestão de estoques, armazenamento e distribuição dos produtos, eficiência e assertividade, redução de custos operacionais, lucratividade, segurança financeira e jurídica….
Referidas concentrações de empresas situadas em países dotados de tributação favorecida não significam, por si só, a existência de fraude nas estratégias negociais. No caso em epígrafe o país do exportador para a empresa brasileira é a Suíça.
São inúmeros os motivos que levam as empresas, especialmente grandes grupos, a agirem desta forma, a começar pela força da moeda Franco Suíço, fato que afasta a insegurança em planejamentos financeiros.
A estabilidade da política econômica da suíça, os custos das operações financeiras, como hedge, por exemplo, a credibilidade do mercado, a possibilidade de se negociar com empresas situadas em países do ocidente e oriente em parte do horário comercial de um único dia, segurança jurídica, alocação de recursos, equilíbrio tributário que permita as empresas se planejarem a longo prazo, são outros motivos que justificam descolar uma base operacional para a Suíça….
Sob o ponto de vista da logística internacional, não faltam motivos para justificar o formato de negócios, no qual o produto sai direto do fornecedor Argentino para o Brasil. Basta verificar o valor do FRETE da importação registrada na DI nº 19/0205798-0, o qual supera os USD 400.000….Se o valor do frete do navio do Porto de Rosário para o de Paranaguá alcança este patamar, imagina-se então quando o produto seja objeto de rota decorrente de outros continentes.
E não é só: A THC é a taxa cobrada pelos terminais portuários pela movimentação física da carga (especialmente contêineres). Isso inclui as atividades desde a descarga do navio, a movimentação dentro do pátio do terminal, o empilhamento/desempilhamento e, posteriormente, o carregamento para o transporte terrestre ou armazenamento temporário…. O cálculo para se identificar o valor correto da despesa com THC é praticamente um milhão de reais, equivalente, na época, a pouco mais de 248 mil dólares. Portanto e, com a devida vênia a entendimento diversos, entende-se perfeitamente legítimo o formato de negócio desenvolvido entre as partes….
De todo o externado, tem-se que a operação triangular é perfeitamente lícita, desde que esteja em conformidade com as demais informações das partes envolvidas e do processo de importação ou exportação negociado.
A imposição de uma multa equivalente a 100% do valor aduaneiro é uma drástica medida que deve, inevitavelmente, estar amparada por um sólido conjunto probatório, no qual inexistam dúvidas acerca da prática fraudulenta.
Por fim, cabe as empresas, durante os processos fiscalizatórios, atenderem as intimações com presteza e clareza pois, muitas das vezes, assim não o procedem, fato que resulta, inevitavelmente, em pesadas autuações fiscais.
