A Advocacia-Geral da União (AGU) ingressou nesta sexta-feira (3), no Supremo Tribunal Federal (STF), com Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), com pedido de medida cautelar, para que seja confirmada a constitucionalidade do Decreto nº 11.374, de 1º de janeiro de 2023, suspendendo-se liminarmente as decisões judiciais que afastam sua aplicação.
O objetivo é solucionar a controvérsia judicial envolvendo a incidência das alíquotas de PIS/PASEP e COFINS sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.
A questão tem sido discutida em ações na Justiça após o governo anterior reduzir as alíquotas à metade no seu penúltimo dia de governo, por meio Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022. Contribuintes, então, passaram a impetrar mandados de segurança com a finalidade de garantir o recolhimento da contribuição do PIS/PASEP e da COFINS pelas alíquotas de 0,33% e 2%, conforme Decreto editado em 2022, com a alegação de que o novo decreto aumentou tributos em afronta ao princípio da anterioridade nonagésima – segundo o qual o fisco só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Na ação, contudo, a AGU explica que o novo decreto não impôs qualquer aumento de tributo, uma vez que tão somente manteve as alíquotas vigentes desde 2015. Segundo a AGU, o decreto editado pelo governo anterior jamais chegou a ser aplicado, uma vez que foi revogado no mesmo dia em que teria sua eficácia iniciada. A Advocacia-Geral assinala que, embora tenha sido editado no dia 30 de dezembro (sexta-feira), ele expressamente previa que seus efeitos passariam a valer a partir de 1° de janeiro de 2023 (domingo e feriado nacional). Nesse dia, no entanto, sobreveio o novo decreto que entrou em vigor na mesma data (conforme o artigo 4°), revogando imediatamente as disposições do diploma anterior. Não houve, portanto, redução e posterior majoração do tributo, nem produção de efeitos na esfera jurídica dos contribuintes, uma vez que não houve sequer movimentação financeira.
Abuso de poder
A AGU alerta, ainda, que a medida tomada pelo governo anterior pode gerar uma vultosa renúncia de receita, com impacto orçamentário-financeiro estimado pela Receita Federal em pelo menos R$ 5,8 bilhões somente no ano de 2023. A secretária-geral de Contencioso, Isadora Cartaxo de Arruda, explica. “Essa atuação da AGU também garante o princípio da moralidade e o princípio republicano. Como foi colocado na peça, o decreto anterior ofendia o princípio da proporcionalidade, foi editado inclusive com abuso de poder de desoneração tributária e implicando em uma renúncia tributária a ser suportada pelo novo governo”, assinala.
Já a procuradora-geral adjunta de Representação Judicial Nacional da PGFN, Lana Borges, acrescenta que “não existem razões para se tentar proteger suposta expectativa do contribuinte quanto àquele benefício fiscal que teoricamente teria integrado o seu patrimônio” porque “não houve sequer a possibilidade de utilização desse benefício”. Borges explica que o recolhimento das contribuições é feito a partir de uma apuração do quanto se deve e o contribuinte declara o quanto ele deve. “Ele não tem como dizer o que apurou em um dia de acordo com a redução de alíquota, o quanto ele deveria pagar”, conclui.
Pedidos
Dessa forma, na ação – a primeira assinada pelo presidente da República neste novo mandato – a AGU pede à Suprema Corte, liminarmente, a suspensão da eficácia de decisões judiciais que, de modo expresso ou implícito, tenham afastado a aplicação do Decreto n° 11.374/2023 para possibilitar o recolhimento da contribuição ao PIS/COFINS pelas alíquotas de 0,33% e 2%, respectivamente, nos moldes determinados pelo revogado Decreto n° 11.322/2022; no mérito, o julgamento pela procedência do pedido, para declarar a constitucionalidade do Decreto n° 11.374/2023, assentando o entendimento de que a aplicação do Decreto n° 11.374/2023 não está sujeita a anterioridade nonagesimal; por fim, seja também declarada a inconstitucionalidade do revogado Decreto n° 11.322/2022.
