Atuando na logística e no comércio exterior há 41 anos, sendo 30 anos como advogado e estudioso do tema da regulação comparada, não somente dos EUA, desde a edição da Lei nº 10.233/2001, tendo realizado o Pós-Doutorado nos EUA há quinze anos sobre a FMC v. Antaq, e publicado o livro Direito Regulatório e Inovação nos Transportes nos Estados Unidos e Brasil, Conceito, Florianópolis, 2009, 409 p., posso afirmar que há evidências de retórica política na reforma do The Ocean Shipping Reform Act (OSRA22).
Isso ocorre porque entendo pela possibilidade da FMC regular grande parte dos temas abaixo, mesmo antes da reforma, através de normas editadas por ela mesma, evidentemente que submetidas à audiência pública, e não de lei. Assim, cabe aqui uma pergunta: por quais motivos a FMC não tomou a iniciativa na regulação?
Vejamos algumas inovações louváveis do projeto de lei:
(i) Autoriza a FMC a iniciar investigações dos armadores estrangeiros, bem como agentes intermediário para defender o interesse da Nação, assim como proibir os armadores de negarem oportunidades de negócios de forma não razoável para os exportadores norte-americanos;
(ii) Altera o ônus da prova relacionada às cobranças de demurrage e detention por meio de cobranças abusivas;
(iii) Exigir dos armadores e dos operadores portuários que nas cobranças (invoice) de sobre-estadia ocorra a discriminação detalhada dos prazos e informações, que devem cumprir as alterações da norma;
(iv) Ampliar a transparência por meio de regulação ex ante, inclusive como controle de quantos contêineres vazios estão sendo ou serão transportados;
(v) Proibir retaliação por recusa de embarque;
(vi) Proporcionar base legal para que o setor de resolução de disputa das FMC possa atuar (Office of Consumer Affairs and Dispute Resolution Services);
(vii) Autorizar a FMC para exigir coleta de dados em situações de emergência;
O Projeto de lei foi aprovado unânime no US Senate (Senado) e na House of Representatives (Câmara dos Deputados), visa emendar o Title 46, do United States Code, através da inclusão do S. 3580, e objetiva, dentre outras competências, proibir condutas de transportadores marítimos internacionais ou operadores portuários. A norma passará a ser chamada ‘Ocean Shipping Reform Act of 2022’.
São muitas as inovações, vez que o projeto tem quarenta páginas, e apontam para o aumento da regulação econômica ex ante, o uso de novas tecnologias e a transparência. Dentre elas, a FMC deverá: (i) publicar anualmente no site oficial todos os casos com detention e demurrage indevidamente cobradas, assim como as penalidades aplicadas e o nome do armador ou NVOCC infrator e (ii) verificar se as cobranças acima não violam a ‘Interpretive Rule on Demurrage and Detention Under the Shipping Act’, ou normativo que venha a sucedê-la.
Além disso, a norma traz critérios para aplicação das sanções, inclusive pecuniárias, e que leva em consideração o histórico da conduta do infrator, tal como já realizada a Antaq, por meio da regulação responsiva.
Outra medida é o registro e a divulgação a cada quatro meses do total de tpb de carga importada e exportada e o total de contêineres de 20 TEUs vazios e cheios por navio, assim como a divulgação de um relatório contendo os resultados das investigações denominada Fact Finding nº. 29, International Ocean Transportation Supply Chain Engagement.
Com muitas inovações, algumas envolvendo diversos órgãos de governo e de Estado, todavia, cabe a seguinte pergunta: essas alterações no modelo regulatório dos EUA podem contribuir para aperfeiçoar o modelo brasileiro?
Sem dúvida, todavia, sem qualquer “complexo de vira-lata” de Nelson Rodrigues, posso afirmar que as mudanças do projeto acima, especialmente no que tange à sobre-estadia de contêiner, bem como aplicação de sanções, já estão no marco regulatório da Antaq.
Elas são decorrentes de um esforço de quase uma década entre usuários, Antaq e os diversos agentes econômicos do setor, que culminaram na edição da Resolução Normativa nº 18/2017 (Regulamento/Código de direitos e deveres dos usuários, dos transportadores marítimos e agentes intermediários) e, para a qual contribuímos sobremaneira durante a tramitação. Ela foi uma das sugestões do nosso relatório de pós-doc, 2009, publicada no livro acima, p. 388-389, juntamente com várias outras, alterada e aperfeiçoada pela Resolução nº 62/2021.
Obviamente que, como sou cético, um estudo comparativo metodologicamente adequado e mais aprofundado das alterações em cotejo com o marco regulatório e com que já vem fazendo a Antaq, desde dezembro de 2017, e numa curva aprendizado elogiável, apesar do Judiciário muitas vezes não cooperar, podem, com os ajustes devidos, contribuir para melhorar ainda mais o modelo brasileiro e aperfeiçoar o modelo norte-americano em vários aspectos, pelo menos on paper.
Isso se dá porque ainda há um abismo entre a norma on paper (com eficácia jurídica) no Brasil,e a norma in action, ou seja, quando ela é aplicada no caso concreto e atinge o que chamamos de eficácia social (efetividade). Decorridos quase um lustro da edição da norma, pouquíssimos operadores e usuários conhecem e exploram as suas possibilidades e limites decorrentes desse avanço normativo.
Em outro sentido, não tenho dúvidas que, em vários aspectos, os normativos e o que já vem sendo feito na Antaq na intepretação e aplicação da Resolução, para garantir os interesses dos prestadores de serviços, de um lado, e dos usuários, de outro lado, apesar do esforço dos EUA, são melhores do que vários dispositivos do projeto acima mencionado.
Afinal, é preciso salvar o capitalismo dos capitalistas. Sem regulação estatal, não há capitalismo. A Presidência e o Congresso dos EUA sabem disso há mais de dois séculos. O modelo brasileiro de regulação setorial do transporte marítimo e portuário, desde que com pequenos ajustes, inclusive maior dotação orçamentária, já tem instrumentos suficientes para a missão pretendida pelo projeto de lei acima. Lições para o Brasil. Lições para os EUA.
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Osvaldo Agripino é advogado e consultor especializado em regulação de logística e comércio exterior, sócio do Agripino & Ferreira, Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University (2007-2008)
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